诈骗罪的定罪量刑
诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法,骗取数额较大的公私财物的行为。
诈骗罪（既遂）的基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生（或继续维 持）错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人 遭受财产损害。
在我国，诈骗罪虽然不是对整体财产的犯罪，但是，诈骗罪的保护法益也不限于狭义财物的所有权，同样包括狭义财物的 占有、所有以及财产性利益的享有。易言之，在我国，诈骗罪的保护法益与盗窃罪的保护 法益不应当存在区别。根据本书的观点,骗取自己所有但由他人合法占有的财物的，成立 诈骗罪;骗取他人占有的违禁品的，成立诈骗罪；甲以欺骗方法从乙（盗窃犯人）处骗取其 所盗窃的丙的所有物的，构成诈骗罪。但是，采用欺骗方法使他人偿还正当债务的，不成 立诈骗罪；釆用欺骗方法使他人提供非法服务或者使他人免除非法债务的，也不成立诈骗 罪。
一、构成要件的内容为：使用欺骗方法骗取数额较大的公私财物。
（1）欺骗行为
行为人必须实施了欺骗行为。从实质上说，欺骗行为是使对方陷入处分财产的认识 错误的行为。欺骗行为的内容是，在具体状况下，使对方产生错误认识，并做出行为人所 希望的财产处分。如果欺骗行为的内容不是使对方做出财产处分行为，就不是诈骗罪中 的欺骗行为。例如，没有购买车票的人乘列车人员未注意溜进列车车厢的，将他人骗岀户 外后乘机入户取得财物的，不成立诈骗罪。从形式上说欺骗行为包括两类：一是虚构事 实;二是隐瞒真相。虚构事实与隐瞒真相，都属于向受骗人传递不真实的资讯。事项的虚 假，既可以表现为全部事项的虚假，也可以表现为部分事项的虚假。虚假的表示既可以通过提出某种证据予以证明，也可以不提出任何证据。
最典型的欺骗行为,是就事实进行欺骗。其中的事实不仅包括自然事实，而且包括行 为人或他人已经实施的行为、行为人的身份、能力等。事实也包括内心的确信认知、主观 目的等心理事实。例如，没有付款意图却让加油站工作人员给自己的机动车加油的，没有 付款的意思却在餐馆消费的，均属隐瞒心理事实的欺骗行为。再如，以借为名的欺骗行为 隐瞒了不归还财物的心理事实，构成诈骗罪（理论上称为借款诈骗）。〔淄行为人既可以虚 构、隐瞒过去的事实或者现在的事实，也可能虚构、隐瞒将来的事实或者虚构将来事实的 可能性。5句例如，行为人不具有从事证券咨询业务的资格与专业知识，向他人声称某股 票价格将来会大涨，以推荐股票赚钱为由，收取股民咨询费的，成立诈骗罪。此外,就法律 规则、价值判断进行具体的虚假陈述或表示的，也可以成立欺骗。当然，就价值判断进行 欺骗时，以存在一定的判断标准为前提。对于完全不存在判断标准的价值判断，不可能构 成欺骗行为。
欺骗行为的手段、方法没有限制，既可以是语言欺骗，也可以是文字欺骗。欺骗行为 还可以是举动的虚假表示，包括明示的举动欺骗与默示的举动欺骗（默示的表示）。前者 如，无业人员穿着工商人员制服的行为,就可能成为诈骗罪中的欺骗行为；身体健全的人 打扮成残疾人在马路上乞讨的，也是欺骗行为。后者如，行为人在外币兑换处拿出一张作 废的外国纸币交给负责兑换的职员时,就默示了这张纸币在该外国是法定的流通货币；如 果默示的内容与事实相反，就属于默示的举动欺骗。再如，减少机动车的里程数后将机动 车出卖给他人的,也成立默示的诈骗。欺骗行为本身既可以是作为，也可以是不作为，即 有告知某种事实的义务却不履行这种义务，使对方陷入错误认识或者继续维持错误认识, 进而利用这种认识错误取得财产的，也是欺骗行为。例如，出卖不动产时隐瞒不动产被抵 押的事实的，属于不作为的欺骗行为。再如，首饰店将真金首饰与镀金首饰并陈橱窗中， 顾客以为镀金首饰为真金首饰而提出购买;店员不履行告知义务，以真金首饰价格出售镀 金首饰的，属于不作为的欺骗行为。欺骗行为既可以是在他人没有任何认识错误的情况 下使之产生处分财产的认识错误，也可以是在他人已经由于某种原因陷入认识错误的情 况下，使他人继续维持或者强化其处分财产的认识错误。
欺骗行为必须达到足以使对方产生错误认识的程度，即使欺骗行为不足以使一般人 陷入认识错误，但足以使欺骗对象产生认识错误的，也属于欺骗行为。例如，针对缺乏相 关常识的人冒充孙中山、张学良等人实施欺骗行为取得财物的，不影响诈骗罪的成立。一 般性的夸张表述,或者一般性的价值夸大判断，不具有使他人处分财产的具体危险的行 为，不是欺骗行为。例如，售楼人员声称房价会上涨而劝他人购买住房，即使房价后来下 跌，也不能认定为欺骗行为。再如，一般性地对投资者声称其投资极为安全必定获得回报 的，不是欺骗行为。同样，在商业广告中对商品的功效进行一般性夸张宣传的，或者单纯
（2）对方产生认识错误
欺骗行为必须使对方（受骗者）产生或者继续维持错误认识，反过来说，受骗者产生 或者维持错误认识是行为人的欺骗行为所致。即使受骗者在判断上有一定的错误，也不 妨碍欺骗行为的成立。但是，认识错误的内容必须是处分财产的认识错误,而不是任何错 误。例如,A事先购买了与X的商店中的金项链形状相同的镀金项链，然后假装在X商 店购买金项链，待X将金项链交给A察看时,A乘X接待其他顾客之机，将金项链藏在身 上,然后声称不购买并将镀金项链“退还”给X。根据社会的一般观念,X将金项链递给A 察看时，该金项链仍然由X占有。所以，一方面,X并没有陷入处分金项链的认识错误。 另一方面，根据交易常规,X将金项链递给A察看的行为，也不是处分行为。即使外表上 形同处分行为，但也不是基于认识错误的处分行为。所以，A的行为不成立诈骗罪，只成 立盗窃罪。受骗者对行为人所诈称的事项有所怀疑但仍然处分财产的，也不影响诈骗罪 的成立。概言之，欺骗行为与受骗者处分财产之间，必须介入受骗者的错误认识;如果受 骗者不是因欺骗行为产生错误认识而处分财产，行为人的行为就不成立诈骗罪（但有成 立诈骗未遂的可能性）。
上述“对方产生认识错误”的要求，决定了欺骗行为的对方（受骗者）必须是具有处分 财产的权限或者处于可以处分财产地位的人（但不必是财物的所有权人或占有人）。动 物显然不能成为诈骗罪中的受骗者。诈骗罪中的受骗者只能是自然人，而且是具有一定 行为能力的自然人。“骗取”幼儿、严重精神病患者财物的，成立盗窃罪。法人虽然可以 成为诈骗罪的受害人，但法人本身不可能成为诈骗罪的受骗者，只是法人内部具有财产处 分权限的自然人可以成为受骗者。机器更不能成为诈骗罪的受骗者，因为机器不可能存 在认识错误。换言之,行为人不可能对机器行骗，不存在如果机器知道真相就不会处分财 产的问题。
例如，甲利用乙的储蓄卡在机器上取款时,不可能对机器讲明储蓄卡的来源， 不可能向机器告知任何真相，因而不存在欺骗行为。如果认为机器也可能成为受骗人，就 会导致诈骗罪丧失定型性，从而使诈骗罪的构成要件丧失罪刑法定主义机能。此外，如果 认为机器也可以成为欺骗行为的受骗者，就几乎不可能区分诈骗罪与盗窃罪。例如，根据 机器可以成为受骗者的观点，将普通铁币投入自动贩卖机而取出商品的行为，构成诈骗 罪。这是难以令人接受的。
再如，汽车装有智能锁，其钥匙具有识别功能。如果采纳机器 也可能成为受骗者的观点，那么，使用某种工具打开汽车的智能锁开走汽车的，也成立诈 骗罪。不仅如此，倘若釆纳机器也可能成为受骗者的观点，当被害人的住宅大门安装智能 锁时,行为人使用工具使该门打开的，也属于欺骗机器;从住宅取得财物的，也成立诈骗 罪。
概言之，“如果依照欺骗机器也是诈骗的见解，用铁丝将金库的门打开的，也变成诈 骗了”。〔网 这显然不合适。也不能认为，凡是针对机器实施的“欺骗”行为，均可以认定 为针对自然人实施的欺骗行为。例如，行为人使用他人的或者伪造的信用卡从自动取款 机中取出现金时，没有欺骗任何自然人。司法机关进行事后调査时,银行的任何职员都不 可能声称自己被骗。行为人之所以能够取岀现金，并不是因为向取款机或者银行职员传
（3）基于认识错误处分财产
欺骗行为必须使对方陷入错误认识之后处分财产。处分财产不限于民法意义上的处 分财产（即不限于所有权权能之一的处分），而意味着将被害人的财产转移为行为人或第 三者占有，或者说使行为人或第三者取得被害人的财产。转移占有，是指转移事实上的占 有，与作为盗窃罪对象的事实上的占有一样，需要根据社会的一般观念判断。做出这样的 要求是为了区分诈骗罪与盗窃罪。处分财产表现为直接交付财产、承诺行为人取得财产、 承诺转移财产性利益、承诺免除行为人的债务等。行为人实施欺骗行为，使他人放弃财 物，行为人拾取该财物的,也宜认定为诈骗罪。受骗者的处分行为，只要是使财物或者财 产性利益转移给行为人或第三者占有就够了,不要求有转移财产的所有权或其他本权的 意思表示。例如，A没有返还的意思，却隐瞒其意图向X借用汽车，得到汽车后逃匿。X 只有转移占有的意思，但A的行为也成立诈骗罪。处分行为既可以表现为受骗者直接将 财产处分给行为人或第三者（直接交付），也可能表现为间接交付，即通过辅助者转移给 行为人或第三者。财产处分行为不限于法律行为，也包括事实行为。在法律行为的场合， 其法律行为在民法上是否有效或者是否可以撤销，均不影响诈骗罪的成立。财产处分行 为不限于积极的举动，或者说,“处分行为这一构成要件要素,不应在民法意义上理解，而 是包括了被害人的一切作为、忍受与不作为”。〔⑰处分行为必须是导致被害人财产损害 的“直接”原因，即被害人的财产损害必须“直接”产生于处分行为。换言之，必须是处分 行为本身导致财产的直接转移，而不是由于行为人新的不法行为取得财产。
受骗者是否必须具有处分意识，在日本刑法理论上存在争议。德国刑法理论与判例 认为,在骗取狭义财物的场合要求受骗者具有处分意识，但在骗取财产性利益时则不要求 受骗者具有处分意识。因为狭义财物是盗窃罪的对象，要求受骗者具有处分意识可以使 盗窃罪与诈骗罪相区别，也不会产生处罚的漏洞；但是，德国刑法没有将财产性利益规定 为盗窃罪的对象，如果要求受骗者对财产性利益具有处分意识，那么，受骗者对财产性利 益没有处分意识时，被告人的行为既不成立诈骗罪（因为没有处分意识），也不成立盗窃 罪（因为不符合对象要件），于是形成处罚漏洞。显然，在骗取财产性利益时不要求受骗 者具有处分意识，则可以避免处罚漏洞。如前所述，我国刑法没有区分狭义财物与财产性 利益,财产性利益也能成为盗窃罪的对象，所以，本书认为，受骗者处分财产时必须有处分 意识，即认识到自己将某种财产转移给行为人或第三者占有，但不要求对财产的数量、价 格等具有完全的认识。第一，在受骗者没有认识到财产的真实价值（价格）但认识到处 分了该财产时，应认为具有处分意识。例如，甲在某商场购物时,将便宜照相机的价格条 形码与贵重照相机的价格条形码予以更换，使店员将贵重照相机以便宜照相机的价格 “出售”给甲。店员客观上处分了照相机，但他没有意识到所处分的是贵重照相机，应认 定具有处分意识。第二，在受骗者没有认识到财产（或财物）的数量但认识到处分了一定
（4）行为人或第三者取得财产
欺骗行为使对方处分财产后，行为人或第三者获得财产:获得财产包括两种情况:一 是积极财产的增加，如将被害人的财物转移为行为人或第三者占有，或者获得债权等财产 性利益;二是消极财产的减少，如使对方免除或者减少行为人或第三者的债务P"）后者 还包括使用欺骗方法使自己不缴纳应当缴纳的财产（但法律有特别规定的除外），如使用 伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，成立 诈骗罪"约行为人虽然获得了财产性利益,但被害人并没有处分财产的，不成立诈骗罪。 例如.甲在收费的高速公路驾驶车辆后，不经过收费站，而是通过破坏公路旁的栅栏逃避 收费的，既不成立诈骗罪，也不成立盗窃罪。再如，乙在经过收费站时，假装掏钱付费，在 收费人员提前打开栏杆时突然逃走的，既不成立诈骗罪，也不成立盗窃罪。一方面，被害 人虽然有处分行为，但也没有处分意识，故行为人不成立诈骗罪。（㈣另一方面，行为人没 有将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有，因而不成立盗窃罪°
行为人或第三者取得的财产与被害人处分的财产必须具有同一性，这被称为素材的 同一性（但不要求被害人的损失数额与行为人或第三者的获利数额完全等同）
（5）被害人遭受财产损失
在诈骗不法原因给付物的情况下，由于诈骗行为在前，被害人的不法原因给付在后， 没有行为人的诈骗行为被害人就不会处分财产，故被害人的财产损害是由行为人的诈骗 行为造成的,这就说明行为侵害了他人财产，当然成立诈骗罪。例如，将白纸冒充假币出 卖给他人的,成立诈骗罪（被害人不成立任何犯罪）；将面粉冒充毒品出售的，成立诈骗罪 （被害人不成立任何犯罪）。使用欺骗手段使对方免除无效请求权的，不成立诈骗罪。通 过欺骗方法使他人免除非法债务的，不成立诈骗罪。例如，行为人原本没有支付嫖宿费的 意思，欺骗卖淫女使之提供性服务的,不成立诈骗罪。行为人原本打算支付嫖资，与对方 实施性行为后，又采取欺骗手段使对方免收嫖资的，也不成立诈骗罪。但是，行为人向卖 淫者支付了嫖资后，使用欺骗手段骗回嫖资的，则成立诈骗罪。以欺骗方法取得对方不法 占有的自己所有的财物的，不成立诈骗罪。但是，如果B盗窃了 A的此财物，而A采取欺 骗方法骗取了 B的彼财物的，应认定为诈骗罪。以欺骗方法取得对方合法占有的自己所 有的财物的，应认定为诈骗罪。具有从对方取得财产的正当权利（如享有到期且无抗辩 理由的债权）的人，为了实现其权利而使用了欺骗手段的，不成立诈骗罪。
行为人虽然提供了价格相当的商品，但在告知了事实真相后对方将不付金钱的场合, 故意就商品的效能等作虚假陈述，使对方误信商品的效能，而接受对方交付的金钱的，构 成诈骗罪。换言之，即使行为人提供了相当的给付,但受骗者的交换目的基本未能实现 （包括给付缺乏双方约定的重要属性的物品）时，宜认定为诈骗罪（目的失败论）。例如， 将混纺羊毛衫谎称为由纯羊毛制成，仍以混纺羊毛衫价格出售给消费者的，由于购买者的 交换目的基本得到了实现（除非购买者根本不穿混纺羊毛衫），不宜认定为诈骗罪。但 是，如果经营者乙因为混纺羊毛衫销路不好，而只经营纯羊毛衫，批发商甲将混纺羊毛衫 谎称为纯羊毛衫岀售给经营者乙的，即使仍按混纺羊毛衫价格出售，也应认定经营者乙存 在财产损失，甲的行为成立诈骗罪。再如，欺骗他人患肝炎，进而将药品卖给他人的，成立 诈骗罪。谎称他人患病需要做外科手术,通过做外科手术而获得所渭对价的，成立故意伤 害罪与诈骗罪，应当实行数罪并罚。还如，使用虚假的证明文件将盗窃的机动车辆冒充自 己合法所有的机动车出售给他人的，成立诈骗罪，与盗窃罪实行数罪并罚。
行为人实施欺骗行为，导致受骗者就所交付财产的用途、财产的接受者存在法益关系 的认识错误时，即使受骗者没有期待相当给付，也应认为存在财产损失，行为人的行为成 立诈骗罪。例如，声称将募捐的钱交给灾民，但事实上将募捐的钱交给父母的，成立诈骗 罪。再如，声称卖出某种产品的收入将捐献给灾民，但事实上将收入据为己有的,也成立 诈骗罪。
此外,根据我国刑法的规定，诈骗公私财物数额较大的，才构成犯罪。但是，这并不意 味着诈骗未遂的,不构成犯罪。根据“两高”2011年3月1日《关于办理诈骗刑事案件具 体应用法律若干问题的解释》（以下简称《诈骗案件解释》），诈骗公私财物价值3000元 至1万元以上的，应当认定为“数额较大”；各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察 院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执 行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。诈骗未遂，以数额巨大的财 物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互 联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以査证，但具有下列情形之一 的，应当认定为刑法第266条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（1）发 送诈骗信息5000条以上的；（2）拨打诈骗电话500人次以上的；（3）诈骗手段恶劣、危害 严重的。
诈骗罪的处罚
根据刑法第266条的规定，犯诈骗罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或 者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚 金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处 罚金或者没收财产。
根据《诈骗案件解释》的规定，诈骗公私财物价值3万元至10万元以上、50万元以上 的，应当分别认定为“数额巨大”、“数额特别巨大”。诈骗公私财物达到司法解释规定的 数额标准,具有下列情形之一的，可以依照刑法第266条的规定酌情从严惩处：（1）通过 发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数 人实施诈骗的;（2）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；（3）以赈灾 募捐名义实施诈骗的；（4）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；（5）造成被 害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。诈骗数额接近司法解释规定的数额巨大、数额 特别巨大的标准，并具有上述情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑 法第266条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。诈骗公私财物虽已达到司法 解释规定的数额较大的标准，但具有下列情形之一,且行为人认罪、悔罪的，可以不起诉或 者免予刑事处罚：（1）具有法定从宽处罚情节的；（2） 一审宣判前全部退赃、退赔的；（3）没 有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；（4）被害人谅解的；（5）其他情节轻微、危害不大 的。此外，诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的,一般可不按犯罪处理;确有追究刑事责任必 要的，具体处理也应酌情从宽。
《诈骗案件解释》还规定:“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照 处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”本书不赞成这种做法。 因为诈骗罪中的数额巨大与特别巨大以及情节严重与情节特别严重，都不是加重的构成 要件，只是量刑规则。客观上没有达到数额巨大与情节严重的，就不得适用数额巨大与情 节严重的法定刑。换言之，只能按照既遂的数额选择法定刑，未遂事实作为量刑情节对 待。
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