制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪
(一)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的概念和构成
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪,是指以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。
本罪的构成要件是:
(1)本罪的客体是国家对与性道德风尚有关的文化市场的管理秩序。本罪的犯罪对象是淫秽物品。所谓淫秽物品,根据《刑法》第367条的规定,是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。根据2004年9月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条的规定,《刑法》第367条第1款规定的“其他淫秽物品”,包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。有关人体生理、医学知识的电子信息和声讯台语音信息不是淫秽物品。包含色情内容的有艺术价值的电子文学、艺术作品不视为淫秽物品。
(2)本罪的客观方面表现为行为人实施了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。其中,制作是指采用生产、录制、摄取、编著绘画、印刷等方法创造、生产淫秽物品的行为。复制是指采用复印、翻印、翻拍、拷贝抄写等方法重复制作淫秽物品的行为。出版,是指将淫秽物品编辑加工后经过复制向公众发行的行为。贩卖是指以各种销售方式有偿转让淫秽物品的行为。传播是指通过播放、陈列、出租等方式使淫秽物品流传的行为。制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品必须达到一定的数量标准,才能构成犯罪。
(3)本罪的主体是一般主体,既可以是自然人,也可以是单位。
(4)本罪的主观方面是故意,并具有牟利的目的。如果行为人制作复制、出版、贩卖、传播淫秽物品不是以牟利为目的,则不构成本罪。如果其行为符合其他淫秽物品犯罪成立要件的,应以相应犯罪论处。
(二)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的认定
关于本罪的认定,应注意以下相关的立法解释和司法解释:
第一,本罪来源于1990年12月28日全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》,根据《刑法》第452条的规定,虽然该《决定》的有关刑法规范已失效,但其中的行政处罚规范仍然有效,故该《决定》第2条第1款后半段关于实施制作、贩卖、传播淫秽物品“情节较轻的,由公安机关依照治安管理处罚条例的有关规定处罚”的规定仍然有效。因此,对于情节较轻的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品行为,不应以犯罪处理。
第二,根据1998年12月17日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条的规定,具有下列情节之一的,应予定罪处罚:(1)制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带0至100张(盒)以上,淫秽音碟、录音带100至200张(盒)以上,淫秽扑克、书刊、画册100至200副(册)以上,淫秽照片、画片500至1000张以上的;(2)贩卖淫秽影碟、软件、录像带100至200张(盒)以上,淫秽音碟、录音带200至400张(盒)以上,秽扑克、书刊、画册200至400副(册)以上,淫秽照片、画片1000至2000张以上的;(3)向他人传播淫秽物品达200至500人次以上,或者组织播放淫秽影、像达0至20场次以上的;(4)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品,获利5000至1万元以上的。
第三,根据2004年9月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,下列行为均以本罪定罪处罚。以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖传播淫秽电子信息,具有下列情形之一的:(1)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影表演、动画等视频文件20个以上的;
(2)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件100个以上的;(3)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等00件以上的;(4)制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息,实际被点击数达到万次以上的;(5)以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息,注册会员达200人以上的;(6)利用淫秽电子信息收取
广告费、会员注册费或者其他费用,违法所得1万元以上的;(7)数量或者数额虽未达到第1项至第6项规定标准,但分别达到其中两项以上标准一半以上的;(8)造成严重后果的。利用聊天室、论坛、即时通信软件、子邮件等方式,实施前述行为的以本罪定罪处罚。以牟利为目的,通过声讯台传播淫秽语音信息,具有下列情形之的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员按本罪定罪处罚:(1)向10人次以上传播的;(2)违法所得1万元以上的;(3)造成严重后果的
第四,根据2010年2月2日最高人民法院、高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第1条第2款的规定,以牟利为目的,利用互联网移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满14周岁未成年人的淫秽电子信息,具有下列情形之一的,以本罪定罪处罚:(1)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件10个以上的;(2)制作复制、出版贩卖、传播淫秽音频文件50个以上的;(3)制作、复制、出版、贩卖传播淫秽电子刊物、图片、文章等100件以上的;(4)制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息,实际被点击数达到5000次以上的;(5)以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息,注册会员达100人以上的;(6)利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用,违法所得5000元以上的;(7)数量或者数额虽未达到第1项至第6项规定标准,但分别达到其中两项以上标准一半以上的;(8)造成严重后果的。以牟利为目的,网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布,有下列情形之一的,以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:(1)数量或者数额达到第1条第2款第1项至第6项规定标准5倍以上的;(2)数量或者数额分别达到第1条第2款第1项至第6项两项以上标准2倍以上的;(3)造成严重后果的。电信业务经营者互联网信息服务提供者明知是淫秽网站,为其提供互联网接入、服务器托管网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务,并收取服务费,具有下列情形之一的,直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:(1)为5个以上淫秽网站提供上述服务的;(2)为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道等服务,收取服务费数额在2万元以上的;(3)为淫秽网站提供代收费服务,收取服务费数额在5万元以上的;(4)造成严重后果的。明知是淫秽网站,以牟利为目的,通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金,者提供费用结算服务,具有下列情形之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以制作、复制、出版贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚:(1)向10个以上淫秽网站投放广告或者以其他方式提供资金的;(2)向淫秽网站投放广告20条以上的;(3)向10个以上淫秽网站提供费用结算服务的;(4)以投放广告或者其他方式向淫秽网站提供资金数额在5万元以上的;(5)为淫秽网站提供费用结算服务,收取服务费数额在2万元以上的;(6)造成严重后果的。
(三)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的刑事责任
根据《刑法》第363条第1款与第366条的规定犯本罪的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照上述规定处罚。
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