贩毒未遂不应计入贩毒的次数，进而认定为多次
【基本案情】
2018年6月19日0时许，被告人胡某在岳池县伏龙乡高速出口处的公路边将一小袋冰毒（0.5克）以300元的价格卖给吸毒人员李某浩等人。2018年6月21日16时许，被告人胡某在岳池县伏龙乡伏罗街80号聚友宾馆入口处将一小袋冰毒（0.5克）以300元的价格贩卖给吸毒人员李某浩。2018年6月22日20时许，被告人胡某在岳池县伏龙乡伏罗街80号聚友宾馆入口处准备再次贩卖冰毒给吸毒人员李某浩时被民警抓获。
【案件焦点】
胡某的第三次贩毒行为是未遂，是否将该次未遂的行为也算作“多次贩毒”中的“一次”。
【法院裁判要旨】
人民法院经审理认为：被告人胡某明知是毒品而予以贩卖，侵犯了国家对控制毒品的管理制度，其行为已构成贩卖毒品罪， 人民检察院起诉指控被告人胡某犯贩卖毒品罪的罪名成 立，本院予以支持。被告人具有犯罪前科，可以酌定从重处罚。被告人胡某到案后如实供述其贩卖毒品的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人胡某于2018年6月22日20时欲再次贩卖毒品冰毒时被民警当场抓获， 是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。据此，根据本案被告人胡某的犯罪事实、情节、认罪态度、悔罪表现及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第六十七条第三款，第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
2018年6月19日0时许，被告人胡某在岳池县伏龙乡高速出口处的公路边将一小袋冰毒（0.5克）以300元的价格卖给吸毒人员李某浩等人。2018年6月21日16时许，被告人胡某在岳池县伏龙乡伏罗街80号聚友宾馆入口处将一小袋冰毒（0.5克）以300元的价格贩卖给吸毒人员李某浩。2018年6月22日20时许，被告人胡某在岳池县伏龙乡伏罗街80号聚友宾馆入口处准备再次贩卖冰毒给吸毒人员李某浩时被民警抓获。
【案件焦点】
胡某的第三次贩毒行为是未遂，是否将该次未遂的行为也算作“多次贩毒”中的“一次”。
【法院裁判要旨】
人民法院经审理认为：被告人胡某明知是毒品而予以贩卖，侵犯了国家对控制毒品的管理制度，其行为已构成贩卖毒品罪， 人民检察院起诉指控被告人胡某犯贩卖毒品罪的罪名成 立，本院予以支持。被告人具有犯罪前科，可以酌定从重处罚。被告人胡某到案后如实供述其贩卖毒品的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人胡某于2018年6月22日20时欲再次贩卖毒品冰毒时被民警当场抓获， 是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。据此，根据本案被告人胡某的犯罪事实、情节、认罪态度、悔罪表现及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第六十七条第三款，第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人胡某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月22日起至2019年 6月21日止。罚金在本判决生效后十日内交清。）
【法官后语】
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条对贩卖毒品罪规定了不同的刑期范围，按照《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，向多人贩卖毒品或者多次贩卖毒品的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。
在本案中，结合胡某贩卖毒品的数量，如果认定为是三次贩毒，就符合“情节严重”的情形，就应该在“三年以上七年以下有期徒刑”的范围内判处刑罚。而如果不认定为“情节严重”，则在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的刑期范围内判处刑罚。
在审判实践中，如果被告人的每次贩毒行为均为既遂，那对“多 次”的认定一般不存在适用难题，但在本案中，被告人胡某第三次贩毒是未遂状态，此种情形下，是否认定胡某是多次贩毒？
第一种观点认为，未遂情节影响“次数”的认定，胡某第三次贩毒 时，实际上已经被公安机关提前获知了信息，胡某不可能成功交易，此种情形下，其社会危害性与毒品已经卖出流入社会的情形存在很大的差异，若在量刑的过程中不考虑这一情节，则明显不符合罪刑相适应的基本原则，是对被告人胡某适应法律的一种不公平。
第二种观点认为，未遂情节不影响“次数”的认定。“多次”贩卖毒品并非以每一次贩卖行为均既遂为成立标准，由于“多次”的立法原意是遏制和消除长期贩卖毒品的人的人身危险性，从而达到严防毒品泛滥、保护公众健康的目的，因而贩毒未遂行为足以表明行为人的主观恶性，表明其不仅产生了贩毒的犯意，而且付诸实践，其主观恶性程度与贩毒既遂行为并无本质差别。既无本质差别，就应该将未遂的次数也认定为“次数”，与另外两次既遂的次数一并认定为三次，进而认定构成“多次贩毒”。同时，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款还规定，贩卖毒品无论数量多少都应该追究刑事责任予以刑事处罚，所以， 行为人贩卖毒品，其每次行为都应单独构成贩卖毒品罪，多次贩毒实际上是构成的同种数罪，未遂不影响“一罪”的构成，也同样不影响“数罪”的构成。
对于本案，笔者认为应采用第一种观点，认定被告人胡某不构
成“多次贩毒”，在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的刑期范围内判处刑罚。我国刑法对未遂犯处罚的根据是“行为所造成的危险状态”，也就是说未遂犯因其行为具有侵害法益的危险性而受到处罚，但这种对法益的危险性并不是实实在在的侵害了法益，和既遂犯相比，其危害性很小，此时如果认定为“多次”，认为“情节严重”，不符合罪刑相适应的原则。